L’ITFA fournit aux Premières nations participantes le titre de leurs terres. La possession des terres par les Premières nations remplacera leur possession actuelle par la Couronne, et comprendra les droits réversifs et les pouvoirs d’expropriation des Premières nations. C’est le plus important intérêt de propriété disponible au Canada, et il reflète la propriété sous‑jacente détenue par les gouvernements fédéral et provinciaux au Canada.

En plus de la propriété sous‑jacente, les Premières nations participant à l’ITFA exerceront la compétence sur la gestion des terres, l’imposition et la détermination des droits de propriété. Ces compétences s’appliqueront quel que soit le type de droits de propriété que la Première nation décide d’accorder. Ce sont là des compétences et des droits de propriété semblables à ceux que les gouvernements fédéral et provinciaux du Canada possèdent. Donc, tout comme le transfert ou l’octroi de droits de propriété individuels ne les soustrait pas à la compétence fédérale ou provinciale, les terres visées par l’ITFA ne seront pas soustraites à la compétence des Premières nations. L’ITFA préserve la propriété sous‑jacente des Premières nations. Plus particulièrement, l’ITFA la préserve au moins des façons suivantes :

• Les compétences en matière de terres et d’impôts des Premières nations participant à l’ITFA comprendront des pouvoirs de contrainte semblables à ceux des autres gouvernements, y compris le pouvoir de saisir l’intérêt dans les terres.
• Les Premières nations participant à l’ITFA pourront établir des terres communautaires permanentes.
• Les Premières nations participant à l’ITFA pourront choisir de permettre la propriété individuelle, déterminer dans quelle mesure la permettre et déterminer sur quelles terres la permettre.
• Les Premières nations participant à l’ITFA auront des pouvoirs d’expropriation comparables à ceux des autres gouvernements.
• Les terres d’une Première nation participant à l’ITFA faisant partie d’une succession laissée sans héritier retourneront à la Première nation (droits de mise en déshérence).

Cette compétence de gouvernement et de propriété collective constitue le fondement sur lequel un régime de droits de propriété complet peut être bâti. Dans le cadre de l’ITFA, tous les types d’options de modes d’occupation sont disponibles (location, bail et propriété). Pour la première fois, les membres des collectivités participant à l’ITFA pourront détenir le titre de leur terrain et de leur maison. En conséquence, le titre et la propriété des terres garantis donneront un accès considérablement accru au capital aux membres des Premières nations participant à l’ITFA à des fins personnelles (comme l’accès à la propriété et la construction d’une maison) et aux gouvernements des Premières nations participant à l’ITFA à des fins communautaires (comme la fourniture de routes, de services publics et d’autres infrastructures, et le développement et la croissance d’entreprises communautaires).

Il y a une demande considérable de logements dans les réserves. Les estimations de la demande excédentaire de logements destinés aux Premières nations vont de 50 000 à 200 000 logements. À ce jour, les initiatives gouvernementales pour répondre à cette demande ont été insuffisantes. En 2008, le gouvernement fédéral a mis de côté 300 millions de dollars pour le Fonds pour les logements du marché destinés aux Premières nations. On s’attendait à ce que le résultat soit 25 000 nouvelles maisons en 10 ans. En date de mai 2015, selon les données les plus récentes, seulement 99 maisons ont été bâties. Plus récemment, le gouvernement fédéral a affecté 300 millions de dollars supplémentaires pour construire des maisons destinées aux Premières nations. On s’attend à ce que ces fonds aident à construire jusqu’à 2000 maisons supplémentaires. Cela pourrait prendre jusqu’à 100 ans d’engagements semblables pour répondre à la demande excédentaire.

Les principales causes de cette situation sont les restrictions empêchant un système de logement de marché sur les terres autochtones. Plus particulièrement, en raison des modes d’occupation, des restrictions touchant les saisies et du régime d’enregistrement actuels, il est plus risqué et moins efficient pour les prêteurs d’accorder des prêts hypothécaires aux propriétaires autochtones potentiels. De plus, ces restrictions ne permettent pas un marché adéquat pour la revente et, par conséquent, font baisser la valeur des propriétés.

L’ITFA traite toutes les causes de l’échec du marché du logement des Premières nations. En premier lieu, elle prévoit des options de mode d’occupation meilleures et plus propices aux échanges. En deuxième lieu, elle facilite un marché immobilier ouvert. En troisième lieu, en cas de non‑paiement d’un prêt hypothécaire, la saisie est autorisée. En quatrième lieu, ce qui est peut‑être le plus important, elle établit un régime d’enregistrement Torrens plus efficient pour mettre en place l’infrastructure nécessaire à un marché du logement efficace.

Les options de droits de propriété élargies et le régime d’enregistrement Torrens constituent le fondement d’un système de logement des Premières nations amélioré. Le régime Torrens des Premières nations proposé remplacerait le Système de registre des terres indiennes (SRTI) pour les Premières nations participant à l’ITFA et peut‑être les autres Premières nations également. Un régime d’enregistrement Torrens fournirait une priorité d’enregistrement et des titres juridiquement garantis pour les terres visées par l’ITFA. Cela assurerait la certitude juridique relativement à la propriété des terres des Premières nations et faciliterait de manière efficiente toutes les transactions liées aux terrains. Par contre, le SRTI ne fournit aucune de ces garanties. Un régime d’enregistrement Torrens combiné à toutes les options de mode d’occupation présente trois avantages distincts sur le plan du financement hypothécaire résidentiel par rapport à un régime d’enregistrement des actes (SRTI) combiné à la propriété à bail.

1. Des coûts de transaction moins élevés – Un régime de titres fonciers Torrens a des coûts de transaction de financement hypothécaire moins élevés comparé à un régime d’enregistrement des actes. L’utilisation d’un régime d’enregistrement Torrens pour la recherche d’un financement hypothécaire est plus rapide d’au moins 17 jours que celle du SRTI.
2. Une plus grande sécurité pour accéder au financement – L’enregistrement et les titres Torrens offrent une plus grande sécurité aux prêteurs en cas de non‑paiement. Le processus juridique de forclusion a été établi clairement dans le régime Torrens partout au Canada. En vertu de la Loi sur les Indiens et du régime d’enregistrement des actes, la protection contre le non‑paiement pour les Premières nations doit compenser les incertitudes associées aux baux et la chaîne de titres sur le document de l’acte.
3. Des valeurs de propriétés plus élevées – Si les Premières nations décident de créer des titres individuels garantis dans le cadre de l’ITFA, les valeurs des propriétés seront plus élevées que celles des propriétés à bail. Toutes choses étant égales par ailleurs, les propriétés à bail perdent beaucoup de valeur à mesure que leur durée s’écoule. Par exemple, s’il reste 30 ans au bail et que l’on suppose que les environnements juridique, administratif et infrastructurel sont semblables, la valeur du bail équivaut à seulement environ 65 % du titre en fief simple. Pour les Premières nations, ces valeurs seraient certainement moins élevées, étant donné qu’en plus d’utiliser des titres à bail, leurs environnements juridique, administratif et infrastructurel sont généralement moins développés que ceux des terres à titres garantis hors des réserves des Premières nations. Le résultat est moins de financement pour les titres à bail résidentiels dans les réserves.

Les résultats sont encore empirés dans les cas où une Première nation fournit un certificat de possession (CP) pour faciliter l’accession à la propriété. La raison en est que les CP ne permettent pas de saisie et ont un plus petit marché. Même si certaines Premières nations participant à la Loi sur la gestion des terres des premières nations (LGTPN) utilisent, louablement, des méthodes novatrices pour convertir des CP en baux, afin de donner accès au financement hypothécaire et à un marché du logement, elles font toujours face, avec cette approche, à des coûts de transaction plus élevés, à un accès réduit au financement et à des valeurs de propriétés moins élevées.

L’ITFA permettra aux Premières nations participantes d’accorder la propriété de terrains à des personnes, ce qui leur fournira l’avoir foncier dont elles ont besoin pour financer et construire / rénover leurs maisons. De plus, cela permettra aux membres d’accéder au capital entrepreneurial, en éliminant les restrictions de la Loi sur les Indiens et en leur permettant d’obtenir des prêts garantis par leur propriété, plutôt que de devoir obtenir une garantie d’emprunt auprès du conseil ou d’un autre organisme. Par conséquent, certaines Premières nations participant actuellement à la LGTPN promeuvent la mise à disposition de l’option de l’ITFA, parce qu’elles croient que cette initiative leur permettra de mieux régler leurs pénuries de logements.

De plus, l’ITFA prévoit une solution pour les Premières nations qui sont dépourvues d’argent, mais riches en terres, en facilitant les partenariats d’aménagement des terres, par exemple, dans les situations où une partie contribue le titre des terres et l’autre, les fonds de roulement. En résumé, l’ITFA appuiera mieux le financement hypothécaire, et facilitera mieux un marché du logement, les activités entrepreneuriales et les legs sur les terres des Premières nations. Par conséquent, l’ITFA établira les conditions nécessaires pour développer et maintenir une classe moyenne autochtone.

L’ITFA peut améliorer les AR, en garantissant que la valeur de leurs terres soit maintenue. Cela se fera par l’établissement des titres et de la propriété des Premières nations sur les terres des AR. L’ITFA permettra l’application des pouvoirs gouvernementaux des Premières nations liés à la gestion des terres et de l’environnement, aux procédures d’aménagement et à l’imposition.

De plus, l’ITFA accélérera considérablement le processus des AR, en réduisant les délais de traitement et d’examen des AR, puisqu’il ne sera pas nécessaire de transférer les terres au gouvernement fédéral pour les convertir en réserves. Les titres des terres pourront être transférés directement aux Premières nations. Cela réduira considérablement les délais d’examen des AR et les coûts connexes.

Maintien de la valeur des terres

Les Premières nations qui agrandissent leurs réserves au moyen de droits fonciers issus de traités (DFIT) ou d’AR sont confrontées à un dilemme. Si une Première nation maintient ses terres comme terres provinciales en fief simple, elles conserveront leur valeur, mais la Première nation détiendra seulement la propriété et non la compétence gouvernementale. Cela veut dire que la province et l’administration locale conserveront la compétence législative et les pouvoirs d’expropriation et d’imposition. Si les membres de la Première nation résident sur la propriété, il est possible qu’ils n’aient pas l’occasion de profiter de programmes ou d’exemptions d’impôt dans la même mesure qu’ils le pourraient si la propriété faisait partie de la réserve. Il est possible que la Première nation reçoive moins de financement de programme que si la propriété et les membres se trouvaient dans la réserve. De plus, la Première nation ne serait pas en mesure d’exercer de compétence de gestion des terres ou de l’environnement, de processus d’aménagement ou d’imposition. Les lois et les règlements provinciaux concernant les transactions foncières, l’enregistrement, les normes environnementales, la sécurité en milieu de travail et la propriété condominiale continueraient de s’appliquer.

D’autre part, si la Première nation convertit la propriété en terres de réserve, elle aura la compétence gouvernementale, mais les terres perdront une partie de leur valeur, en étant retirées du marché ouvert et assujetties aux restrictions de la Loi sur les Indiens. Le processus des AR peut prendre des décennies, et cela prendrait également plusieurs années pour rétablir la base législative, les institutions juridiques et les cadres administratifs pour faciliter la gestion, l’aménagement et l’imposition des terres hors réserve.

L’ITFA peut aider à résoudre ce dilemme, en offrant aux Premières nations intéressées l’occasion de maintenir la valeur de la propriété, tout en l’ajoutant à leurs terres de réserve. Dans le cadre de l’ITFA, une Première nation pourra établir un régime de droits de propriété autochtone avec une gamme d’options de propriété individuelle comparables à celles qui sont disponibles hors réserve. De plus, une Première nation pourra exercer des pouvoirs gouvernementaux, comme la gestion des terres et de l’environnement, les procédures d’aménagement et l’imposition. Comme il y a un cadre juridique prêt à être utilisé, les Premières nations participantes pourront choisir d’établir un climat d’investissement complet et comparable (droits de propriété et cadre juridique et administratif) à celui provincial antérieur. Cela devrait avoir pour effet de maintenir la valeur des propriétés lors de l’ajout des terres à l’assise territoriale de la Première nation.

Réduction du temps

L’ITFA représente un changement fondamental dans la manière dont les titres des terres des Premières nations sont détenus. Selon le processus des AR, les titres sont détenus en fiducie par la Couronne pour les Premières nations. En vertu de l’ITFA, les titres sont détenus par les Premières nations. Cela permet de surmonter un obstacle important dans le processus actuel des AR. Au cours de ce processus, le Canada passe beaucoup de temps à examiner tous les éléments des AR, parce qu’il est le propriétaire des terres et en est responsable. En vertu de l’ITFA, la Première nation est propriétaire et elle a les responsabilités associées à la propriété, et non le Canada.

Ce transfert de la propriété et de la responsabilité réduit considérablement le processus d’examen du Canada. L’ITFA réduit les délais, parce que les terres ne doivent pas être transférées au gouvernement fédéral pour être converties en terres de réserve. L’intérêt de propriété peut être transféré directement à la Première nation. Cela réduit beaucoup le temps et les coûts associés au processus des AR.

Dans un processus des AR révisé possible dans le cadre de l’ITFA, les exigences d’examen du gouvernement fédéral pourraient être réduites considérablement et la Première nation devrait seulement s’acquitter de la diligence raisonnable associée à l’ajout de terres à sa compétence (ce qui se produit déjà). De plus, l’ITFA accélérerait les exigences liées aux intérêts des tiers et aux ententes de services associées aux AR. L’ITFA prévoit des options de modes d’occupation plus nombreuses et comparables pour les tiers. L’ITFA prévoit un cadre juridique prêt à être utilisé afin de traiter les incertitudes en matière de compétence pour les administrations locales ayant conclu des ententes de services.

Le tableau ci‑dessous présente un sommaire des différences entre l’ajout de terres à une réserve par le processus des AR, le maintien de terres comme intérêt en fief simple et la réalisation d’un AR dans le cadre de l’ITFA, en fonction de trois facteurs importants : la valeur marchande, la rapidité et la compétence.

Essentiellement, l’ITFA donnera aux Première nations la capacité de maintenir la valeur marchande des terres d’AR et d’assumer la compétence sur ces terres, tout en accélérant le processus.

Le 25 juin 2014, la Cour suprême du Canada a publié une décision sur l’affaire Nation Tsilhqot’in c. Colombie–Britannique [2014] 2 R.C.S. 256 et a reconnu le titre aborigène de la Nation Tsilhqot’in sur 1750 km² de son territoire traditionnel. Le titre aborigène est une forme de propriété et de compétence particulières aux Premières nations (sui generis). Toutefois, la cour n’a pas précisé la manière dont les titres aborigènes et toutes compétences connexes seraient mis en œuvre. Par conséquent, cette décision a créé quatre types d’incertitude économique :

1. Droits de propriété : L’interaction entre les titres aborigènes et tous les droits de propriété de superficie et, très probablement, de subsurface existants est incertaine. Les régimes d’enregistrement des titres modernes (Torrens et des actes) ne permettent pas d’enregistrer les titres aborigènes, ce qui crée encore plus d’incertitude en ce qui concerne les droits de propriété existants sur les terres pour lesquelles un titre aborigène est revendiqué. Le résultat est que l’on ne peut pas mettre un titre aborigène en gage à la banque et qu’il est plus difficile d’obtenir un financement pour des terres visées par une revendication de titre aborigène.
2. Compétence : Sur les terres visées par un titre aborigène, il y a de l’incertitude en matière de compétence, du moins, en ce qui concerne les ressources, les terres, les citoyens et l’imposition. Par exemple, les impacts potentiels d’une compétence des Premières nations en matière de recettes sur les terres visées par un titre aborigène concurrente avec la compétence provinciale en matière de perception de recettes causent une incertitude quant aux coûts pour les investisseurs potentiels. Un certain nombre d’autres compétences concurrentes, comme l’enregistrement foncier, peuvent également exister sur les terres visées par un titre aborigène, ce qui contribue également à cette incertitude.
3. Fiscalité : L’incertitude quant à la compétence et au droit de propriété cause deux types d’incertitude fiscale. En premier lieu, les gouvernements (et plus particulièrement les provinces) comptent sur les recettes qu’ils perçoivent sur les terres visées par un titre aborigène et à partir des investissements proposés sur ces terres pour mettre en application des règlements, offrir des services et construire des infrastructures. La réduction de ces recettes pourrait nuire à la qualité de ces services. En deuxième lieu, le cadre fiscal actuel ne tient pas compte de la compétence liée aux titres aborigènes, de sorte que les recettes auxquelles les provinces renonceraient potentiellement ne sont pas abordées dans les programmes de transferts fédéraux‑provinciaux.
4. Gouvernance : Les titres aborigènes sont détenus par des groupes de Premières nations. Par conséquent, les détenteurs des titres doivent élaborer des structures de gouvernance différentes de celles imposées par la Loi sur les Indiens. L’établissement de la légitimité culturelle et politique de ces structures de gouvernance représente un défi considérable en matière de leadership et d’administration pour plusieurs Premières nations.

Les chefs des Premières nations, les cabinets d’avocats autochtones et certains universitaires suggèrent que cette décision s’applique à toute Première nation n’ayant pas signé de traité datant d’avant la Confédération ou plus récent. Compte tenu de cela, l’ITFA pourrait servir d’option raisonnable pour mettre en œuvre les titres aborigènes. Si une Première nation décidait de participer à l’ITFA, des terres visées par un titre aborigène pourraient lui être transférées, et un régime de droits de propriété échangeables détenus en vertu d’un registre de titres Torrens autochtone national pourrait être établi sur le titre aborigène sous‑jacent. Dans ce contexte, l’utilisation de l’ITFA réduirait les quatre types d’incertitude sur les terres visées par un titre aborigène et faciliterait l’investissement, en établissant des droits de propriété individuels garantis, en facilitant l’enregistrement efficient des intérêts fonciers en vertu d’un régime d’enregistrement Torrens, en permettant le financement fondé sur le droit de propriété, et en établissant un cadre de titres fonciers pour appuyer les compétences des Premières nations en matière d’impôts et de services.

De plus, ce régime pourrait respecter les éléments de la décision sur l’affaire Tsilhqot’in, puisqu’il est facultatif, exige le consentement de la collectivité, transfère le titre à la Première nation et protège le titre sous‑jacent.